让破产法为民企纾困,李忠鲜在2024首届民营企业法治（观音山）论坛的演讲

让破产法为民企纾困

李忠鲜在2024首届民营企业

法治（观音山）论坛的演讲

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正文：

由中国行为法学会和广东观音山国家森林公园共同主办的“2024首届民营企业法治（观音山）论坛”，于2024年11月30日在东莞市樟木头三正半山酒店胜利召开。

法学博士、最高人民法院挂职锻炼学者，美国伊利诺伊大学香槟分校访问学者李忠鲜女士发表演讲。

演讲内容整理如下：

我今天的演讲题目是：基于国际经验，从破产法的角度，看民营企业纾困的法治路径。

PPT图示：我们看到这个折线图，我们国家蓝色线，从2015年开始稳步上升，取得骄人成绩。但是办理破产是2018年至2019年，不升反降，反而跟总排名产生反向的方向。

这样一个结果，其实跟当时国家或世界环境的变化有关系，因为2017年至2018年开始的经济下行周期，严重影响到国家评分。之后基于对国际化的营商环境，包括对世界银行评价体系的研究（这一块的工作一直由最高人民法院，具体来说就是民二厅加研究室，或者说执行局的专家们来具体负责这一块的工作），怎么样提高我国的营商环境环境体系的排名呢？

发现只要参照世界银行之前提出的债务人、债权人手册等国际经验，如果把这些经验借鉴得更好，尤其是纳入到立法体系。我们国家的立法周期比较长，很显著的帮助就是2019年发布了《破产法司法解释三》，显著提升了债权人。企业濒临破产时，实际上拥有权利人是债权人。司法解释三着重解决这部分问题，使得2020年报告显著提升十个层位。可以看到办理破产的排名，也是在慢慢提升。这一项工作也继续由最高人民法院进行研究。

2021年发现数据违规的问题，世界银行终止营商环境评估工作。到2023年就发布了新项目的方法论手册，以前我们叫DB项目。

后来在2023年的时候发布了这个项目，叫做商业成熟度的项目。这样一个项目在手册里面明确了新的评价体系和方法，我这里大致做一个介绍。这个评价体系和方法，主要还是沿用了以前的评价指标。

PPT图示：左边是2020年的评价指标，我画的灰色线是最新的评价指标的变化，最新的点是第4点和第9点，新增了关于劳工保护，包括昨天孙院长也好，王检、朱秘书长和韩老师，我们都在讨论劳动合同法修改的问题。

从世界立法层面，其实已经关注到这个问题，劳工权益也是企业法之中非常重要的一环。除此之外，还有促进市场竞争，也纳入到一级指标体系当中去。除了十个指标变化之外，还把整个指标体系顺位，从企业开办、经营、结束又重新排了一遍。除此之外还有一个大变化，是右边绿色的字，就是增加了两个评价，一个是数字技术，一个是环境保护，整个贯穿十个指标的维度。

刚才韩老师提到以前世界银行的评价指标，多数只关注纸面上的法。也就是说，世界银行打分的时候，包括给专家的列表，直接问法律是否有这条，如果有这条就加分，但是忽视了一个重要的问题，就是刚才多位专家讲到法律虽然有这一条，但是实践中实行得怎么样，这个问题世界银行专家也注意到了，所以他们就改变了评价的方法，从以前单纯只收集法律的信息到法律和事实的结合。

它是如何结合呢？

除了收集成文法之外，还收集具体数据，还会考察既有规则、行政管理和公共服务体系，就是实际运行质量。打分方法上，从原来单纯只看重企业自身的盈利，转变到更加注意社会公共利益。

社会公共利益怎么体现出来的呢？

每个打分项，以前对企业好打正向的分数，现在分为几个栏目。如果这样一个法规体系，对企业灵活度有帮助，加1分。

比如说企业是否遵循环境保护相关法律法规，其实从短期来看，如果非常短视来看，企业去增加环境保护的措施，是否给企业带来一些负担。或者对于企业来说，是一种负收益。虽然长期来看，对整个环境保护，对全人类有什么样的好处，会有长期的评价。短期来说，仍然算作一种成本。现在打分更加着重对社会公共利益的关注，整个评估体系更加兼顾科学性和公共性。

DB指标办理破产上，以前有两个分析框架，第一个是破产回收率，第二个是破产框架的力度。这两个指标，第一个看破产的时间和成本，最后你能收回来多少。中国的回收率，大概是在10%左右。但是大家可以猜想一下，世界破产法先进国家回收率达到多少？在日本和荷兰，竟然能够达到89%之高，所以破产法虽然是企业制度最后的一个环节，越到最后的时候，我们说在婚姻关系或恋爱关系，分手见人品，其实在企业环境当中也是这个道理。

最后，如何规范所有债权人抢夺债务人财产秩序，这是非常重要的环节。

而相关指标从三个维度把原来的框架体系做了改变，它会从三个维度评价新企业办理破产的时候，所面临的情况。

PPT图示：一共是三个框架。

第一个是规范框架，第二个公共服务，第三个是整体效率。第二和第三着重于考察，不是法律法规，是企业办理破产过程中，最后真正面临什么样实际操作问题。评价指标之二，关心破产法的领导专家都知道，破产法院在全国已经建立十多家，可能是十七至十八家左右，专业法官执业水平也越来越高。包括孙院长也在这里，非常了解法院的情况。

以前，破产业务稍微偏门一点，有些时候让其他厅，或者厅内其他业务并不熟悉的新人来做这一块业务，现在中院或高院的层面，基本上抽调对破产法案件办理经验丰富的法官来进入到破产法案件当中去。

我之前参加破产法论坛，每年都是千人盛会，论坛上发言的不仅有学者专家，更多的是破产法的法官，可以感受到他们在报道一些理论化的知识，比如从学理来探讨担保法的问题，或者案例分析探讨上给一个非常客观的答案。

但是办过破产案件的法官，他们对破产事业的热爱，非常能够体会到。整个过程当中不仅需要适用法律，而且需要跟多个部门沟通。破产法不仅是法律问题，而是需要跟大多数政府部门打交道。

第二个目前来看，中级法院和基层法院破产办理数字化程度还是比较高的。

所以下一步在公共服务这一块，应该会获得比较好的打分。整体便利度这个维度之下变化有三个，第一个主要是B—READY，只考量在破产之后，是作为整体运营，还是分割出售。

研究美国破产法经常有一个假定，如果公司作为一个整体继续运营，我们认为破产法是有效的，或者营商环境是好的，但是这样一个认识是非常学理化的。从我国的发展阶段来说，不太符合中国实际。

为什么呢？

因为从2017年至2018年这样一个时间段，一直强调淘汰过剩产业，所以在这样一个大政策背景，或者经济运行阶段来说，作为整体去运营并不是一个好结果。因为让企业优胜劣汰，把没有效率的资产组合分割出售，可能更加有利于运营价值再继续。

其实在这个营商环境评价体系变化之中，应该有这样一种认识，可以看到，包括一开始介绍破产法的司法解释三也好，包括九民纪要（《全国法院民商事审判工作会议纪要》‌）也好，还有大部分司法政策的颁布，很多立法都是回应型的立法。但是，回应型的立法是有问题的，为什么呢？

首先在前期的工作中，也许对于世界银行的体系，就是一种学生的心态，你写什么，我就遵照你的评价体系来进行打分，作为后进立法国家，用非常谦虚的心态来研究你的体系，但是，现在我们讲中国的制度自信和文化自信，映射到法学中，我们也要客观看待体系。

我刚才讲的运营价值理论，运营价值，如果是一个整体能够继续运营的话，那么它企业的价值更高。但是这样一个理论假设，在我国设定之下是不成立的。我认为，应该要客观看待它的评价体系。

刚才讲到数字化维度是评价标准，从头到尾贯彻下来的全方位的评价尺度，但是我认为数字化在我国不需要建立那么完善。如果法院要建立数字化的体系，其实就是一句话的事，但是这样一个一句话的事，会给法院带来多少运营成本，建一个公司，还建一个平台。比如，从新疆、贵州等经济欠发达地区，收到的典型案例不是特别多，反映出来建设那么多数字化平台和资源，其实并不一定能够起到好的效果。第二个就是B—READY对于时间和成本等，只考虑进入正式程序的破产时间关系。大型的破产案件，上市公司的重组，真正进入这个体系，法院受理之后的时间阶段非常短。为什么呢？因为有审限的控制，看起来是在规定时间内完成了动作，但是前面的二至三年有大量的谈判，大量的磋商，以及大量跟政府之间有一个来往的关系，所以如果是非正式的破产程序，比如大量运用预重整、庭外重组等程序，它的时间成本是没有计算到DB项目当中去的，所以DB项目并不是非常完善的评价体系。

第二个如何看待这个评价体系的变化呢？

我认为要用系统的思维，统筹破产的法律改革。在大湾区，深圳是改开先锋，在破产领域尤其如此，我个人最早的破产实践就是在深圳开始的。其实深圳在推行个人破产过程当中，遇到了非常多的诟病及担忧，接收案子和把握的比例是非常低的，收了几千个案子，但是最后批出来的都是极其个别、极其特殊，或者债务人极其可怜的情况。

其实，个人破产法的概念错了，为什么呢？因为对每个债务人都进行实质化的审查，只有千分之一、万分之一的人达到豁免待遇。但是在破产法律制度比较完善、先进的立法国家，对于个人破产的理念，是让尽可能多的债务人先进入到程序。进入到程序之后，再进行考察，考察要素是企业前三年、五年没有资产转移和不诚信的行为。整个法律逻辑是，先预设你是一个好人，如果不符合好人的待遇，就不能确保豁免。

个人破产是让尽可能多的债务人进入到程序中来，然后判断你是否诚信，对诚信的债务人才予以保护。所以，个人破产在深圳只是以一个地方性立法试点来展开，很多制度性问题只有从最高层面，也就是进入到企业破产法修改当中，从全国层面做大调整，才有可能实现个人破产利用率的大幅提升。

第三，增强法律规范的透明度和可预期性，尤其是要履清中央和地方的关系，还有后进国家不要对先进国家的立法经验或立法条文直接抄过来用，而是看背景是什么。

个人破产所受到的最大诟病，是让不诚信的人债务免责，就是信用体系没有建立起来。进入破产之后，没有办法对一个人的信用好坏做一个评价。相应的，也没有办法对他做一个信用的负面评价。

接下来对照相关指标，我国从以下几个推进点来推进破产法的建设。

第一个，濒临破产法的企业管理人员的职责义务，这个非常简单，就是实际控制权从债务人转移到债权人。从高管来说，不一定按照债务人受益来进行相关行为，他的行为要向全体债权人负责。第二个是庭外的和解协议，要进一步加强研究。第三个是比较重点的话题，就是企业破产法运用的对象，大部分是大型企业或中型企业。但是，企业破产法要运行好，必须关注中小企业。中小企业占到企业95%的比例，如果把小微企业的专门破产程序确立好之后，企业破产法才是一个完整的破产法。第四，加强破产程序的跨境合作，包括环境债权的清偿等。（完）